东北空管局空管中心终端管制室开启2021年暑运保障工作

就对第三人的代位求偿权而言，从权利内容上讲，代位权是指医疗保险基金或者工伤保险基金在先行支付后，代位获得对第三人的损害赔偿请求权，属于法定的债权移转。

[47]刘松山：《1981年：胎动而未形的宪法委员会设计》，载《政法论坛》2010年第5期。实际上，这就与我们定位的工作型合宪性审查制度产生了一定的张力，必须有更为精细的制度设计。

如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。[8]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180. [9]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180. [10]李少文：《宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力》，载《政法论坛》2017年第5期。1920年，奥地利成立了世界上第一个宪法法院，但随着1936年德国入侵奥地利，该国宪法法院也停止运作。2.宪法守护者的争论与宪法法院的改进 然而，美国通过普通法院进行合宪性审查的制度在世界范围内的扩张并不顺利。尽管我们可以通过联络协调机制、先行处理机制淡化主要争议，但仍不如交由全国人大常委会处理的效果。

公民也可以通过一定的渠道提出合宪性、合法性审查请求，这产生了一定的社会舆论影响力，反作用于有关机关。其中的原因是复杂的，一个启示或许在于制度设计必须贴合中国的国情。其次，在对外国法无法查明的标准未予限定的情况下，规定当事人不能提供外国法的即认定外国法不能查明，其直接后果就是司法实践中因追求司法效率或基于司法减负而随意认定外国法不能查明。

因此，较之一般的民事诉讼和国内诉讼，国际民事诉讼理应被赋予更多的实体性目标。对英美司法制度运行机制予以评判显然不是本文立意所在，但从个案逻辑视角，上述案件在法律适用上显然是混淆了适用冲突法规范与适用外国法这两个不同层面的问题。总之，查证外国法，不仅是着眼于效率目标或单纯的程序利益，也不应满足于诉讼义务和证明责任的分配，而在于通过外国法查证制度的实施准确定位和适用外国法，实现国际民事诉讼的多元目标和制度功能等实体利益。总之，作为国际私法的一项制度，外国法查证的实践深受法律选择方法的影响，外国法查证制度的演进与国际私法规则的变革之间具有同步的逻辑关联，共同经由传统的机械性规则，转入灵活性的实践模式，进而又迈入灵活性与稳定性兼顾的发展阶段。

内容摘要：外国法查证制度是国际民商事审判中的一项重要制度，但实践中，外国法查证领域却表现出某种机械和功利倾向，背离了制度初衷，也偏离了国际私法的基本理念原则。上述案件中，冲突规范的适用被认为首先由当事人提出，并在当事人之间进行抗辩，这显然是对抗制下的程序性安排所致。

传统的冲突法理论以意大利法律注释学家巴托鲁斯的法则区别说为起点，历经荷兰法学家胡伯的国际礼让说，继之德国学者萨维尼开创的法律关系本座说，发展到英美法学派戴西创立的既得权理论。作为民商事法律制度实施的重要途径，民事诉讼之目的在于通过司法者对具体案件的审理，将个案处理与法律原则和法律制度的适用结合起来，既保护特定的利益，又以此昭告世人实现对私法秩序的维护。[6] 2．现代冲突法规则与法律说 但是，传统的冲突法理论过分强调法律适用的稳定性、一致性和可预见性，忽略了法律选择方法的灵活性，与实体法所追求的公正性发生了脱节。[3] 外国法的查证问题之所以长期困扰涉外审判，除了司法人员不知悉外国法这一客观因素外，一国立法上对待外国法的态度、其所采用的诉讼制度以及审判模式等，均会影响到外国法查证的方法和效果。

4. 重视外国法查证领域中的国际合作 外国法由其制定或实施的外国当局来提供和解释是最恰当不过的事情，国际社会在使用司法协助途径查证外国法的领域已经积累了丰富的经验。适用外国法是冲突规范适用的结果，外国法查证的方法难免会影响外国法的适用，但不能以外国法适用的落空而否认冲突规范的应适用性。然而，对成文法传统或者冲突法法典化的国家来说，制定冲突法意味着得以实施，如果完全交由当事人通过意思自治或者抗辩适用外国法的话，则冲突法分配内国法和外国法的管辖权职责可能落空，冲突法的制定将变得毫无意义。随着我国司法人员的专业素养提高以及通讯和信息技术的发展，司法人员自行对外国法进行查证和认知已不再是困难的事情。

正因如此，包括德国等许多国家的司法实践中，如认为有第三国法律与未能查明的外国法相近的，则适用第三国的法律而不是必然适用本地法律，例如，对英国的前殖民地国家的法律无法查证的，可以考虑适用英国的法律，以契合多边冲突规则下的国际立场和个案的实体公正。[10] 既得权是根据外国法律获取的实体性权利，而需要适用法院地法实现原告境外的既得权利，实际上加速了既得权理论的消亡。

作为法律关系本座说的诞生地，德国的司法者选择了普遍主义的立场，主张适用法律关系本座地国家的法律，并将外国法视作法律。[7]随着既得权理论的衰落，事实说逐渐淡出各国司法者的视野。

[39] 例如，我国与蒙古人民共和国的司法协助条约在第29条规定：缔约双方应根据请求相互通报各自国家的法律及其实施情况，并交换有关资料。为了防止司法认知的任意性，程序上可赋予当事人对之质疑和申辩的权利，以保障外国法的正确适用。[1]在2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《法律适用法》）首次以立法形式规定了外国法查证制度后，最高人民法院2012年《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释》（一）（下称《解释》）进一步做出司法解释，外国法查证的规则在数量上蔚然可观。2．新时代涉外民商事诉讼承载着特殊使命 在当今世界经济和全球治理中的地位迅速上升，包括中国等发展中大国正在成为影响世界政治经济版图变化的重要因素，但经济实力欲转化为国际制度性话语权的过程中依然需要努力。而且，与身份有关的民事权利义务事项也是法院地国公共政策和公共利益所关注的事项，法院依职权主动审查外国法的内容也是维护公共利益的需要。在涉外民商事司法实践中，承认外国法的域外效力进而查明外国法的内容，实现内国法和外国法平等适用，是国际私法赖以产生和存在的基础，也是平等保护内外国当事人权益和促进国际民商事交往的客观需要，更是新时代推动形成全面开放新格局、推进国际合作的明确要求。

尤其在当下，我国在世界经济和全球治理中的地位迅速上升，人民法院的涉外审判和查证外国法的活动，构成了我国积极参与全球治理体系改革和建设的重要内容，也是发挥负责任大国作用和贡献中国智慧和力量的重要途径。[3] 在这方面，以深圳前海等自贸区的涉外涉港司法审判改革举措最具代表性。

尤其是，现行《法律适用法》已经将当事人合意选择法律扩及商事合同以外的诸多领域，[36]因此在外国法查证的实践中，有必要将案件区分为财产关系案件和人身关系案件、权利相对人的案件和涉第三人的案件、以及一般性涉外案件与公共政策性案件，对于人身关系、涉第三人以及公共利益案件，即使当事人之间对外国法没有异议，或者没有提供外国法的，仍需由人民法院依职权查证。国际民商事案件的审理固然需要考虑本国的制度差异、审判效率、诉讼成本以及司法资源的供给等内国利益事项，但还需考虑国际社会的共同利益，包括对外国法律的平等适用、对中外当事人的平等保护、判决在他国得以承认与执行以及对国际民商事关系发展的促进，国际利益的协调与促进之目标亦应得到保障。

在确定外国法内容的过程中，司法机关应当本着促进国际交往与合作，重视国家发展利益和坚持国际本位理念，在兼顾效率的同时，积极查明并准确适用外国法。例如在涉外人身侵权案件、涉外知识产权等案件中，推定内外国法律相异较之推定内外国法相同更具合理性，因而适用法院地法甚至会产生不公平的后果。

3.程序规范的工具性不能妨害国际私法规范的本位利益 从法律规范的角度，查证外国法的规则及实践，可依托于诉讼法程序规范与冲突法规范两类规范的实施。身份关系植根于特定的法律制度和文化体系，诸如婚姻、家庭、继承案件中的权利往往被称作本土权利。[16] See Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Study, N. Y. U. J. Intl L. Pol. 1984 (16), p.219. [17] See Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Study, N. Y. U. J. Intl L. Pol. 1984 (16), p.218. [18] 参见《Transatlantic Trade and Investment Partnership》（T-TIP 谈判文本）Chapter II – Investment Article 13: Applicable law and rules of interpretation. [19] 参见徐鹏《论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角》，载《现代法学》2008年第4期。宋晓：程序法视野中冲突规则的适用模式，载《法学研究》2010年第5期。

1.国际民事诉讼的实体目标不应被忽略 首先，民事诉讼的目的具有多元性。[40] 参见2014年《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议报告》第七（七）加强涉外法律工作的部分内容。

由是观之，外国法的查证事项套用证据规则，如果完全基于国内法上的程序性安排，必然会忽略对外国法实在内容的追求，损害个案的实体正义和法律适用上的引导功能，直接妨害了国际民事诉讼的目标与制度功能。因此，那种怠于查证外国法而适用本国法的做法，与其说是节省诉讼资源提高诉讼效率，毋宁说是法律适用的归乡情结在司法实践中的泛滥，无疑会破坏法律适用上多边主义立场所追求的国际本位和国际和谐。

[13] 3.当代冲突法理念与外国法查证规则的再塑造 正如学界统一认为的那样，以灵活性著称的现代法律选择方法，因其过分强调实体法上的政策利益和个案公正而走向了另一个极端：法律选择规则过于弹性，以至于完全破坏了准据法应有的稳定性、一致性和可预见性。这些理论和学说无一例外地由法学专家提出，[4]但一经产生，便成为司法审理国际民商事案件解决法律冲突和适用外国法的实在依据。

而且，即使基于程序上的目的，外国法也越来越被视作是法律。第三，现有的外国法查明途径是否必须穷尽方可认定无法查明？而且不能查明外国法即适用我国法律的做法，亦有违于国际民事诉讼的目的和国际私法规则安排下的国际利益。[27]从实证角度，当替代适用本国法有损于个案正义时，或者当外国法明显不同于本国法的，适用法院地法并不具有正当性。可见，冲突规范与程序规范所追求的目标并不一致，如果说程序规范的价值在于保障诉讼程序的顺利进行和实现程序正义的话，那么冲突法规范则是通过指引和实施准据法实现冲突正义和实体正义。

注释： [1] 有关外国法查明制度最早见诸1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中也有规定。[32]对于涉外家事案件中的外国法查证机制而言，亦出此道，同此理。

作为冲突法领域的制度，查证外国法虽具有程序性内容，但其实施显然不应满足于诉讼程序规范实施和诉讼程序的推进。同时，当事人选择适用外国法的情况下，司法机关应本着适当充分原则适用查证方法，尽可能查明和适用外国法，以维护国际民商事法律关系的稳定性和可预见性，保障当事人的处分权与正当期望。

[16]即使基于历史的原因一直将外国法视作事实的法国，也采取了折中路线，对外国法的确定由法院和当事人共同完成，法官不受当事人提供的证据约束，也不再由主张适用外国法的那方当事人承担全部举证责任。[20] 其次，国际民事诉讼被赋予了多重实体性目标。